معيار التمييز بين القواعد الآمرة والناهية وبين القواعد المكملة

معيار التمييز بين القواعد الآمرة والناهية وبين القواعد المكملة:

هناك معياران للتمييز بين القواعد الأولى والقواعد المكملة:

المعيار الأول: يتمثل في صياغة القاعدة ذاتها أو كما يطلق عليه المعيار الشكلي أو الجامد، ومقتضاه أنه ينظر إلى صياغة القاعدة بحيث تفصح ألفاظ المص على نوع القاعدة وطبيعتها القانونية كأن يوجد في النص الألفاظ أو العبارات التالية: يجب لا يجوز أو يقع باطلا أو يمتنع أو يعاقب... فكل هذه الألفاظ تستعمل للدلالة على طبيعة القاعدة القانونية آمرة أو ناهية ومن ثم فلا يجوز الاتفاق على مخالفتها(1) أما إذا كانت عبارة النص تكتسي الصيغة التالية: ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك أو ما لم يقض الاتفاق بغير ذلك أو ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك الخ... فهذه العبارات تدل على أن طبيعة القاعدة القانونية مكملة أي يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة حكمها(2).

المعيار الثاني: وهو معيار النظام العام والآداب العامة أو ما يطلق عليه المعيار المرن أو المعنوي وهو يعتمد على معنى النص أو مضمونه فإذا اشتمل مضمون القاعدة المحافظة على النظام العام في المجتمع أو تحقيق مصلحة عامة كانت القاعدة آمرة، أما إذا تضمن مضمون القاعدة تنظيم مصلحة خاصة بين الأفراد فإن القاعدة تكون مكملة ويقصد بالعام مجموعة الأسس والمبادئ العامة التي يقوم عليها نظام المجتمع الأعلى على عدة جوانب سياسية أو اجتماعية أو خلقية واقتصادية الخ...

ومن المبادئ الجوهرية المحافظة على أرواح الأفراد وأموالهم ومحاربة السرقة والمخدرات.... وفكرة مرنة تختلف من مكان إلى آخر ومن زمن إلى آخر وغالبا ما تثار بعامل الدين والتقاليد السائدة في المجتمع، أما الآداب العامة فيقصد بها تلك الأسس الخلقية التي ترمي إلى صيانة كيان المجتمع، فهي جزء من النظام العام لأنها تمثل الجانب الخلقي(3) ومثالها القواعد التي تمنع من فتح بيوت القمار أو بيوت الدعارة.

---

(1)

(2)

(3)